A CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO E ABANDONO DE EMPREGO

A CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO E ABANDONO DE EMPREGO – ALCANCE E INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 32 DO TST


Como noticiado em outro artigo publicado em nossa news letter, não raro as empresas são postas em xeque por uma situação crescente nos contratos de trabalho atuais, ou seja, a cessação do benefício previdenciário por doença e a ausência de retorno do empregado ao seu posto de trabalho.

Em relação ao tema, entende o TST através da sua orientação cristalizada na Súmula 32, in verbis:


“Nº 32 - ABANDONO DE EMPREGO - NOVA REDAÇÃO
PRESUME-SE o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer.”
Para análise e correta interpretação da súmula em alusão, mister contrapor sua nova redação à antiga, que fora revisada através da resolução do TST nº 212 de 28/10/03, publicada no DJU em 19/11/03.
A redação anterior, previa:
"Nº 32 - ABANDONO DE EMPREGO
CONFIGURA-SE o abandono de emprego quando o trabalhador não retornar ao serviço, no prazo de 30 dias, após a cessação do benefício previdenciário, nem justificar o motivo de não o fazer.”
Como pode-se inferir da transcrição das redações da súmula 32 do TST, num primeiro momento, o abandono de emprego em caso não retorno ao emprego após 30 dias da cessação do benefício previdenciário CONFIGURAVA justa causa, sendo que após o ano de 2003, flexibilizando o TST seu entendimento em prol do empregado, a ausência de retorno ao trabalho passou a ser considerada apenas uma PRESUNÇÃO de abandono ao emprego.
Com efeito, tratando-se de mera PRESUNÇÃO, se faz necessário a interpretação do posicionamento sumulado de forma sistemática.
O abandono de emprego para caracterização de justa causa, imprescinde da concorrência de dois requisitos: um lapso temporal considerável de ausência injustificada na prestação do serviço E o animus abandonandi, ou seja, a intenção subjetiva do empregado em não mais prestar serviço ao seu empregador.
Por ausência de norma específica prevendo o lapso temporal que daria ensejo à justa causa por abandono de emprego, os Tribunais em suas decisões utilizam o prazo de 30 dias aplicando por analogia a Súmula 32 em comento.
Retornando ao tema, diante do princípio da continuidade do contrato de trabalho, insculpido no artigo 443 da CLT, na medida em que prevê que o contrato de trabalho por prazo determinado é excepcional, bem como na Súmula 212 do TST (Ônus da Prova - Término do Contrato de Trabalho - Princípio da Continuidade - O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.), entendemos que, por mencionar a Súmula 32 a expressão “PRESUME-SE O ABANDONO DE EMPREGO”, compete ao empregador desincumbir-se da prova de que o empregado ausentou-se do emprego por 30 dias ou mais, sem justificativa, desejando não mais manter a relação de trabalho.
Com efeito, parece-nos que compete ao empregador convocar o empregado ao trabalho após a cessação do benefício previdenciário, o que após algumas tentativas infrutíferas, decorridos 30 dias da alta, enseja a presunção de que não mais tem interesse em dar continuidade ao contrato de trabalho, autorizando seu término por justa causa.
Acreditamos que conferir entendimento diverso, ou seja, quedar-se o empregador inerte após a ciência da alta do benefício previdenciário, aguardando confortamente o decurso do prazo de 30 para aplicação de justa causa por abandono de emprego, afrontaria os princípios noteadores do direito do trabalho, caracterizando ato temerário facilmente reformável pelo Judiciário.
O entendimento jurisprudencial acerca do tema, embora divergente, tem como tese majoritária aquela que determina a ação do empregador, no sentido de convocar o empregado ao trabalho, competindo ao mesmo provar os requisitos (objetivo e subjetivos) do abandono de emprego, como regra geral da justa causa.
Vejamos a posição majoritária:
JUSTA CAUSA - Após o término do auxílio-doença, o recorrente, de forma injustificada, compareceu ao trabalho um único dia. A recorrida demonstrou sua boa-fé quando publicou editais e enviou telegramas ao recorrente, que os recebeu e nenhuma atitude tomou. Tal conduta patronal denota clara intenção de que o recorrente retornasse ao posto do trabalho. Ademais, ainda que os editais tenham sido publicados e telegramas enviados em 29/07/2008 e 30/07/2008, é fato que o último dia que o recorrente compareceu ao trabalho foi 19/06/2008, ou seja, mais de 30 dias das publicações, sem contar, é claro, que, do dia 05/06/2008 até essa última data, também o recorrente não compareceu ao trabalho. Incide, a propósito, o teor da Súmula nº 32 do C. TST . Quanto à alegação de que as manifestações da recorrida se deram somente após o ajuizamento da ação, faz-se oportuno transcrever a lição de Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante sobre o tema: "(...)O abandono de emprego é configurado pela ausência do empregado ao serviço com ânimo de não mais laborar. Possui dois elementos: o decurso de um período de ausência, que a jurisprudência tem fixado em torno de 30 dias ( Súm. 32 e 62, TST ), e o desejo do empregado de não mais prosseguir com o contrato. Em outras hipóteses, pode ocorrer que o tempo para caracterização seja inferior a 30 dias. Basta haver a ausência e o ânimo em se desligar da empresa. De forma concreta, o que justifica ser o prazo igual ou inferior a 30 dias é o exame do caso concreto" (In Direito do Trabalho. Tomo I. 5ª ed. Lumen Juris. Rio de Janeiro. 2010. p. 745). Como observado, houve a ausência do recorrente e é inegável o ânimo de não mais retornar ao trabalho, como, de fato, não retornou. Assim, pouco importa a assertiva de que os editais e telegramas foram publicados e enviados após o ajuizamento da ação. Os fatos constantes dos autos se sobrepõem a essa formalidade. Logo, legítima a dispensa por justa causa do obreiro. Ademais, o recorrente não conseguiu provar a contento as alegações que viabilizariam a rescisão indireta por ele almejada. Como cediço, o ônus processual da prova dos requisitos da dispensa indireta cabem ao reclamante, nos termos do artigo 818 da CLT e 333, I, do CPC . Ônus do qual não se desvencilhou. Isso porque a prova testemunhal nada confirma acerca das perseguições alegadas na exordial. Pelo testemunho, observa-se que o recorrente era tratado como os demais funcionários da recorrida, sem qualquer elemento ensejador de uma medida extrema como a dispensa indireta. Por fim, não há provas de que o recorrido teria impedido o retorno da recorrente ao trabalho. Correta, pois, a r. sentença. (TRT-02ª R. - RO 01317-2008-431-02-00-9 - (20101073652) - 12ª T. - Rel. Juiz Francisco Ferreira Jorge Neto - DOE/SP 05.11.2010 )
MÉRITO. DO ABANDONO DE EMPREGO. Cinge-se o debate à efetiva data da cessação do benefício previdenciário. Incontroverso nos autos que a autora esteve afastada pelo INSS desde 26.06.2007.Consta da "Comunicação de Decisão", de fl.22, fornecida pelo INSS, a prorrogação do benefício até 15.08.2008. Não há documento nos autos com informação oficial do INSS da prorrogação do benefício além de tal data. Por fim, o ofício encaminhado pelo INSS (fl.76), por solicitação do juízo sepulta de vez a questão. A data da cessação do benefício é 15.08.2008. De outra parte, os pagamentos dos benefícios em agosto e setembro de 2008, que lastrearam a r. decisão de origem, correspondem aos valores devidos ainda na vigência do benefício. Consta, expressamente, da relação de créditos fornecida pelo INSS que o valor pago em 01.08.2008 corresponde ao período de 01.07.2008 a 31.07.2008 e o valor pago em 16.09.2008 corresponde ao período de 01.08.2008 a 15.08.2008 (fl.78). O comparecimento da reclamante apenas em outubro de 2008, configura, portanto, a hipótese prevista na Súmula 32 do C. TST. Incontroverso que a reclamante compareceu nas dependências da reclamada em outubro de 2008. De nenhuma valia o formulário juntado na inicial sem assinatura do empregador (fl.12). Não retornando a reclamante ao seu posto de trabalho após a cessação do benefício, presume-se a justa causa por abandono de emprego, mormente porque em seu depoimento a reclamante revela o ânimo de não retornar ao trabalho aspecto que aliado ao não comparecimento na empresa tipifica a hipótese do artigo 482, alínea "i", da CLT o que afasta o direito à garantia de emprego. Nessa esteira, indevida a indenização compensatória, saldo de salário relativo a outubro de 2008 e o valor equivalente aos depósitos fundiários referentes ao período de estabilidade ora afastado, bem como a multa de 40% e multa do art.477 da CLT . (TRT-02ª R. - RO 02574-2008-011-02-00-0 - (20100479248) - 10ª T. - Relª Juíza Marta Casadei Momezzo - DOE/SP 07.06.2010 )

JUSTA CAUSA - ABANDONO DE EMPREGO - Evidenciado no processado que o trabalhador deixou de comparecer ao local de trabalho por um prolongado período, sem a devida comprovação da justificativa para as suas ausências, após cessada a percepção do benefício previdenciário, não atendendo sequer à convocação da empresa, resta autorizada a presunção de que não lhe interessa a continuidade do vínculo empregatício, dando ensejo à demissão por justa causa, por abandono de emprego, prevista no art. 482, letra "i", da CLT , nos moldes preconizados pela Súmula 32 do C. TST , estando correta, pois, a r. sentença. (TRT-03ª R. - RO 1386/2009-017-03-00.9 - Rel. Des. Marcio Ribeiro do Valle - DJe 05.07.2011 - p. 263)

Por sua vez, trazemos à baila o entendimento minoritário:


ABANDONO DO EMPREGO - Demonstrado nos autos que a cessação do benefício previdenciário se deu em 18.03.07 e a reclamante não provou que, nos trinta dias posteriores, comparecera à empresa a fim de retornar ao trabalho ou justificar o motivo de não o fazer, aplica-se o teor da Súmula 32 do TST , segundo a qual "presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 dias, após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer" (grifamos). (TRT-03ª R. - RO 1231/2010-033-03-00.5 - Relª Desª Alice Monteiro de Barros - DJe 12.05.2011 - p. 95)

REINTEGRAÇÃO AO EMPREGO - ABANDONO DE EMPREGO - Como a autora não retornou ao trabalho no prazo de 30 dias após a cessação do benefício previdenciário, não havendo prova de que tenha cientificado a empresa para justificar a sua ausência, resta configurado o abandono de emprego, nos termos do entendimento consubstanciado na Súmula 32 do TST . (TRT-03ª R. - RO 589/2010-149-03-00.4 - Rel. Des. Luiz Ronan Neves Koury - DJe 16.02.2011 - p. 104)


Assim, perfilhamos o entendimento de que, não obstante tenha decorrido o prazo de 30 dias após a alta do INSS, sem o retorno espontâneo do empregado ao seu posto de trabalho, não autoriza a demissão por justa causa, competindo ao empregador convocar o trabalhador ao emprego, sendo que seu silêncio nos 30 dias posteriores a alta médica, gerará presunção robusta de que não mais tinha ele vontade de manter o contrato de trabalho, fortificando, dessa maneira, a justa causa de abandono de emprego eventualmente aplicada.